פסק-דין בתיק עפ"א 33160-05-11

1.      ערעור על הכרעת דינו של כב' ביהמ"ש לעניינים מקומיים בת"א (כב' השופטת לימור בן שמן) בתיקים 3671/09 ו- 10788/09 מיום 10.4.2011 (להלן: " פסה"ד"). עפ"י פסק הדין  הורשעו הנאשמים בעבירות שימוש חורג ללא היתר בנכס שברשותם, עבירות לפי סעיף 145 ו - 204(ב) ל חוק התכנון והבנייה, תשכ"ה - 1965 (להלן: " חוק התכנון והבניה" או " החוק") ו תקנות התכנון והבניה (עבודה ושימוש הטעונים היתר), התשכ"ז - 1967 . 

2.      ואלה העובדות הצריכות לעניין:

הנאשמים הינם בני זוג, ובעלי מספר יחידות בבניין הנמצא ברחוב חובות הלבבות 47 בתל אביב, והידוע כגוש 6972 חלקה 113 (להלן: "הבניין"). כנגד הנאשמים הוגשו כתבי אישום שאוחדו בתיק אחד, בהם הואשמו בשימוש לצרכי מגורים, במקום לצורך חנויות, בשתי יחידות צמודות בקומת הקרקע בבניין. יחידה אחת בשטח של 15 מ"ר והיחידה השנייה בשטח של 22 מ"ר (להלן: " היחידות").

בימ"ש קמא הרשיע את הנאשמים בעבירות שימוש חורג ללא היתר ביחידות הנ"ל. בימ"ש קמא נימק הרשעתו בכך שבתשריט שצורף להיתר הבנייה, ת/3, משנת 1954, היחידות הנ"ל רשומות כחנויות ולא כדירות מגורים. בימ"ש קמא קבע כי המסמך משנת 1947, נ/4, שהציגו המערערים איננו היתר בנייה, וכי מסמכי סיווג הארנונה אינם יכולים להוכיח מהו השימוש המותר ביחידות לפי דיני התכנון והבניה. עוד הוסיף כי לא השתכנע מחוות דעת המומחה מטעם המערערים, אברבוך, כי היתר הבנייה ת/3 מתייחס רק לאגף הבניין שצמוד למערערים ושייך לשכנים.

טענות הצדדים

3.      המערערים טענו כי מחד גיסא, המשיבה לא הוכיחה כי לפי מסמכי הבניין נאסר השימוש בו למגורים. מאידך, המערערים הצביעו על מספר מסמכים מהם עולה כי השימוש הבלעדי המותר בבניין הוא למגורים: היתר משנת 1947 (נ/4), ההיתר עצמו (להבדיל מהתשריט שצורף לו) משנת 1954 (ת/3), ותוכניות שונות לאורך השנים של האיזור, המוגדר כמגורים. באשר לתשריט שצורף להיתר משנת 1954, ת/3, שבו צויינה המילה "חנות" בתוך 5 מרובעים המציינים יחידות בקומת הקרקע של הבניין, טענו המערערים כי הם מתארים רק את המצב שהיה קיים בפועל בבניין, אך אין הדבר מוכיח כי מותר להשתמש ביחידות אלו למטרת חנויות. עוד טענו המערערים כי שגתה הערכאה קמא כשדחתה בקשתם להוספת ראיות חיוניות לאחר הכרעת הדין ולפני גזר הדין. המסמכים שנתבקשה הוספתם הוצאו מתיק הבניין בעירייה ולא היו שם כאשר המערערים הכינו ראיותיהם לקראת ההליך בבימ"ש קמא. המהנדסות של העירייה הודו בעדותן כי ההיתר משנת 54 הוא לא ההיתר הראשון שלפיו נבנה הבניין. המערערים טענו כי היתר נ/4 משנת 47 הוא ההיתר שלפיו נבנה הבניין, ובו צויין כי ייעוד הבניין הוא למגורים. העירייה לא הביאה בקשה לשימוש החורג ממגורים, שזהו השימוש המקורי שעבורו נבנה הבניין. הבקשה להיתר הוספת קומה ב' הוגשה רק ע"י בני הזוג רימברג, שבאותה תקופה היו הבעלים של השליש הדרומי של הבניין, ולא ע"י חיים יעקובוביץ, שהוא אחד הבעלים הקודמים של שני השלישים הצפוניים של הבניין, שבהם אף נמצאות היחידות של המערערים, מושא ערעור זה. המערערים הביאו תרגום החותמת בערבית שעל גבי המסמך משנת 47, נ/4, המוכיחה כי זהו היתר בנייה. מנגד המשיבה לא הביאה מומחה מטעמה להוכיח טענתה כי אלו תוכניות סניטציה ולא היתר בנייה. לשיטת המערערים אף הסכם הרכישה שלהם אין בו כדי להוכיח מה השימוש המותר לפי היתר הבנייה אלא רק מה קיים בנכס בפועל, ולכן איננו יכול להוות ראיה התומכת בגירסת המשיבה. כשהמערערים רצו לקנות את הנכס הם פנו לתיק בעירייה עיינו בו והבינו ממנו כי השימוש המותר ביחידות הוא למגורים. משכך לפחות עומד להגנתם הסייג של "טעות במצב דברים", מאחר שהוטעו לחשוב ע"י העירייה כי השימוש המותר ביחידות הוא מגורים ולא חנויות.

4.      ב"כ המשיבה טענה לעומת זאת, כי התשריט שצורף להיתר הבנייה, ת/3, משנת 1954, מציין במפורש כי היחידות מושא האישום מיועדות לחנויות. המילה "חנות" רשומה בתוך כל אחת מהיחידות. צדקה הערכאה קמא בקביעתה כי המסמך נ/4 משנת 47 איננו היתר. באשר לבקשת המערערים להוספת ראיות טענה ב"כ המשיבה כי הדבר מהווה ניסיון מצד המערערים לבצע מקצה שיפורים לאחר שהכרעת הדין לא מצאה חן בעיניהם, כאשר היה באפשרותם להגיש ראיות נוספות אלו בשלב ההוכחות,כדין. היתרי הבנייה לכאורה שביקשו המערערים להוסיף כראיות, אינם היתרי בנייה, אלא תוכניות סניטציה בלבד. ההיתר הקובע הוא ההיתר משנת 54, ת/3, גם אם היה היתר קודם. עדות התביעה העידו כי ההיתר ת/3 מתאים לבניין ומשקף המצב שהיה קיים בבניין. לאורך השנים היחידות שבנדון שימשו לחנויות, כפי שהוכח, בין היתר, ע"י עד תביעה שהיה דייר בבניין. ב - ת/4, פרוטוקול ביקורת גמר הבניין מצויין - לצורכי מסחר - 15 מ"ר. ב - ת/5, ביקורת תוכנית הבניין, צויין כי יש בבניין חנויות. בחוזה הרכישה של היחידות ע"י המערערים, ת/7, מצויין כי הנכס הנמכר הוא מחסנים, בית מלאכה, ויחידה סגורה, דבר המוכיח אף הוא כי ייעוד היחידות היה לחנויות. בימ"ש קמא צדק כשדחה את קביעת המומחה אברבוך מטעם המערערים, שניסה ליצור הפרדה מלאכותית בנכס לשני אגפים כך שההיתר ת/3 מתייחס רק לאגף של שכני המערערים. קביעת בימ"ש קמא כי אברבוך העיד על דברים עובדתיים החורגים ממומחיותו היא נכונה. על היתר הבנייה הקיים להגשת התשריט שצורף חלה חזקת תקינות המעשה המנהלי שהוא נעשה כדין.

דיון

5.      למעשה אין מחלוקת עובדתית בין הצדדים, שכן אין חולק כי המערערים עשו שימוש למגורים ביחידות שבנדון. המחלוקת מתמקדת בפרשנותם של מסמכים ישנים באשר לשימוש המותר ביחידות.

ההרשעה של בימ"ש קמא נשענת בעיקרה על היתר בנייה מיום 6.4.1954, שכותרתו " רישיון מס' 9" - מוצג ת/3 למוצגי המשיבה. להיתר זה מצורף כחלק בלתי נפרד ממנו תשריט, הנושא אותו תאריך - 6.4.1954 (להלן: " התשריט"). בסופו של התשריט קיימת חותמת של " הועדה המקומית לבנין ובנין ערים תל אביב" ומצויין בחותמת זו כי " הנני מאשר תכנית זו המצורפת לרישיון מס' 9". בהיתר עצמו בעמוד הראשון מצויין כי השימוש בבנין הוא - " מגורים". לעומת זאת, בתשריט שמצורף לו, רשומה פעמיים המילה " חנות" בתוך כל אחד משני המרובעים המסמלים את היחידות הנדונות בקומת הקרקע שבבניין. כמו כן מצויינת המילה "חנות" אף ב - 3 מרובעים נוספים בתשריט, הסמוכים ליחידות המערערים. אומנם באחד הריבועים בתשריט הנ"ל צויינה המילה "חדר", אולם אין מחלוקת בין הצדדים כי העבירה מושא האישום לא מתייחסת ליחידה זו, אלא לשתי יחידות אחרות שצויינו בתשריט הנ"ל במפורש כ"חנות".

לאחר עיון בחומר הראיות, ברי כי על פי ראיות הצדדים, על האזור חלה תוכנית בניין עיר D לפיה היחידות והנכס נמצאים באזור מגורים C.

על פי המפה שצירף המערער, נ/7 , יש שני אזורי מגורים: C ו- B.

לא הובהר ע"י אף אחד מהצדדים מה השימושים המותרים באזור מגורים C, ומה ההבדל בין איזור C ל- B.

על פניו, נראה שעסקינן באזור בו הותר השימוש הן למגורים והן לחנויות, שכן בנכס בו נמצאות היחידות, נעשה שימוש הן למגורים והן לחנויות ומלאכה.

עם זאת, גם במקום בו מותרים מספר שימושים, עדיין יש לייחד את השימוש הספציפי של כל יחידה ולציין את בהיתר.

הפסיקה קבעה כי לא די שהשימוש בנכס מותר על פי תוכנית בניין עיר, אלא הוא צריך להיות מותר גם על פי ההיתר שניתן בעת הקמתו של הבניין (ראו: ע"א 170/83 אורנשטיין ואח' נ' מ"י, פ"ד לח(1) 276 ועפ"א ת"א 80066/04 כהן גבריאל ויעל נ' עירית ת"א). הקושי שהתעורר בפני בתי המשפט התייחס לבניינים ישנים שההיתר להם הוצא לפני שנכנסה לתוקף פקודת בנין ערים (תיקון) 1938, כאשר לא היתה חובה לציין בהיתר את מטרת השימוש, אולם המבנה הנדון איננו מבנה שנבנה לפני 1938. בכך המקרה דנן שונה מהמקרים שנדונו בע"פ (ת"א) 605/82 מ"י נ' שמואל רוסק (להלן: " הלכת רוסק") וברע"פ 5633/93 מ"י נ' אומניפול (1957) בע"מ ואח', תק-על 94/2 1188 (להלן: " הלכת אומניפול"), (פורסם בנו).

יודגש, שהמערערים עצמם מבקשים להסתמך על תיעוד שהוא משנת 1947. כלומר, גם לשיטת המערערים, על מבנה זה כבר חלה בזמנו פקודת בניין ערים 1938 וכל שינוי בשימוש מותר ומאושר מצריך היתר מפורש.

היתר הבנייה האחרון הוא משנת 54'. היתר זה מתייחס לתוספת בנייה למגורים בקומה ב'. אין בו אינדיקאציה למגורים בקומה א' שבה צויינו בכל היחידות המילה "חנות" פרט ליחידה אחת כאמור לעיל, ומכאן שמרבית הקומה באותה עת יועדה למסחר.

יתר על כן, יש מספר ראיות נסיבתיות תומכות במסקנה כי השימוש המותר ברובה של קומה זו היה לעסקים: